趙秉志

　　全國關注、舉世矚目的薄熙來受賄、貪污、濫用職權案，在2013年8月22日至26日一審公開審理后近一個月，9月22日濟南市中級人民法院又公開開庭宣布了一審判決，從而標志著本案一審的終結。對這起具有重大社會影響、受到廣泛關注的案件，有關辦案機關嚴格依法查處，尤其是一審法院的公開開庭審理嚴格遵循刑事訴訟法和刑法的規定，在審判公開、切實保障被告人訴訟權利、關鍵證人出庭作證等方面成為引人矚目的亮點，使本案一審成為重大、敏感案件審理中遵循刑事訴訟程序、公開、公正審理的一個典范，其弘揚法治精神、彰顯反腐決心、貫徹平等司法暨促進法制教育的多重法治意義亦獲得充分肯定。在庭審獲得極大成功的基礎上，一審判決又以其事實清楚、證據確實充分和說理透徹、法律適用正確妥當的面目問世，尤其是判決書后半部分針對被告人薄熙來及其辯護人提出的辯解和辯護意見歸納出20個問題，根據案件查明的事實和經庭審查證屬實的證據，逐一進行了合法、合理的評判，從而使得本案的法理根據扎實，而且也必然會增強社會的認同感。這20個問題中，多數為刑事訴訟法方面的證據和刑事訴訟程序問題，也有部分為刑法方面的有關定罪量刑的問題。本文擬簡要地分析本案一審庭審和判決中的刑法方面的定罪量刑問題。

　　一、關于受賄罪的認定

　　受賄罪是典型的權錢交易性質的腐敗犯罪，是指國家工作人員利用職務上的便利，索取他人財物的，或者非法收受他人財物并為他人謀取利益的行為。本案一審判決認定薄熙來構成受賄罪的事實是：1999年至2012年，被告人薄熙來在擔任大連市人民政府市長、中共大連市委書記、遼寧省人民政府省長、商務部部長期間，利用職務上的便利，為大連國際公司及該公司總經理唐肖林和實德集團謀取利益，收受唐肖林給予的錢款，明知并認可其妻薄谷開來、其子薄瓜瓜收受實德集團董事長徐明給予的財物，共計折合人民幣2044.7萬余元。對照受賄罪的構成要件和案件事實，作為國家工作人員且身居要職的被告人薄熙來，在權錢交易的明確認知和意圖之下，具備了非索賄型的普通受賄罪的兩個要件：他一方面利用職務便利為唐肖林負責的大連國際公司接收大連駐深圳辦事處和唐肖林申請汽車進口配額提供幫助，為實德集團收購大連萬達足球隊和建設定點直升飛球項目、申報實德石化項目提供幫助，從而具備了受賄罪利用職務便利為他人謀取利益的要件;另一方面，他直接接受唐肖林給予的錢款折合人民幣110.9萬余元，明知并認可其妻、其子收受徐明給予的財物折合人民幣1933.79萬余元，從而具備了受賄罪收受他人財物的要件。關于受賄罪的認定，結合庭審情況及一審判決的認定，有以下兩個問題需要予以探討和明確：

　　其一，怎樣看待薄熙來對其妻、其子收受徐明財物知情和認可就構成受賄罪?其中又有幾點：(1)薄熙來是否知情和認可?被告人薄熙來的辯解及其辯護人的辯護意見提出，不能認定薄熙來對薄谷開來收受徐明錢款用于購買法國別墅一事知情，薄熙來對于徐明為薄谷開來、薄瓜瓜等人支付機票、旅費及購買電動平衡車、歸還信用卡欠款等均不知情。一審判決根據庭審查實的多種在案證據，已判定薄熙來對其妻、其子收受徐明財物知情且認可。(2)薄熙來是否具備受賄罪的主觀要件?被告人薄熙來和其妻、其子與徐明之間，自1999年至2012年間長達十幾年的時間里，雙方已形成權錢交易的概括的、長期的意思聯絡即故意心態，即薄熙來利用職務便利為徐明的實德公司謀取利益，徐明給予薄熙來之妻、子和家庭以財物回報。對雙方這種權錢交易的實質關系，雙方均是心知肚明，對此不僅有薄谷開來、徐明的證言證實，被告人薄熙來在其自書材料和親筆供詞中也有合乎情理的描述與認可。在這種權錢交易的概括故意、長期故意的心態之下，被告人薄熙來對其妻、其子收受徐明財物不知具體細節當然不影響其主觀之明知;其對具體財物的事后知情和認可也是包含在其事前、事中的概括性權錢交易主觀意圖之中的，并不影響對其受賄罪主觀要件的認定。(3)薄熙來沒有直接收受徐明財物是否就不構成受賄?回答是否定的。受賄罪的客觀要件中包含了復合行為，一是承諾實施或具體實施利用職務便利為行賄人謀取利益的行為，此種行為須由國家工作人員實施;二是基于承諾實施或具體實施上述行為而收受行賄人錢財的行為，此種接受財物的行為既可由國家工作人員本人實施，也可由與該國家工作人員具有意思聯絡者實施。實踐中，國家工作人員利用職務便利為他人謀取利益，其親屬為此接受他人之錢財的案件比比皆是，對此類案件毫無疑問應認定為受賄罪。所以，薄熙來利用職務便利為徐明的公司謀取利益，薄熙來之妻、子因此而收受徐明的錢財，薄熙來對此知情和認可，薄熙來當然構成受賄罪。如此定性，既符合相關法律和法理，也是我國司法實踐中的通行做法。

　　其二，“公事公辦”是否構成受賄罪中的利用職務便利為他人謀取利益?在薄熙來案件一審庭審實錄中，我們看到被告人薄熙來多次辯解說，他對唐肖林公司和徐明公司的支持都是“公事公辦”，辯護人也辯護說這都是薄熙來依法履行職務的行為，因而對指控薄熙來構成受賄罪為他人謀取利益行為之要件予以質疑。公訴人反駁說即使“公事公辦”也不影響受賄罪的成立，一審判決支持公訴意見而認定被告人構成了受賄罪。應當怎樣看待這個問題?根據我國刑法規定、刑法理論與司法實踐，受賄罪的本質是權錢交易，至于行為人為請托人謀取利益的手段既可以是合法的也可以是非法的，行為人為請托人謀取的利益既可以是正當的也可以是不正當的，只要行為人實施了權錢交易的行為，無論其是“貪贓枉法”還是“貪贓不枉法”，均不影響其受賄罪的成立。當然，“貪贓枉法”與“貪贓不枉法”兩種不同的情形在受賄罪成立的基礎上對危害程度是有不同影響的。所以，薄熙來為唐肖林和徐明謀取利益是否違反了其職責，并不影響其受賄罪的成立與否。

　　二、關于貪污罪的認定

　　貪污罪也是主要的腐敗犯罪罪種。我國刑法中典型的貪污罪，是指國家工作人員利用職務便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的行為。本案一審判決認定被告人薄熙來構成貪污罪的事實是：薄熙來在2000年擔任中共大連市委書記期間，負責了大連市政府承擔的上級單位涉密場所的改造工作;2002年工程完工后，經具體承辦該工程的大連市城鄉規劃土地局局長王正剛提議，時任遼寧省人民政府省長的薄熙來同意并授意王正剛與其妻薄谷開來，再由薄谷開來與王正剛商議和安排，將上級單位撥給大連市人民政府的500萬元工程款截留轉至薄谷開來指定的北京昂道律師事務所主任趙東平處，薄谷開來讓趙為其代管這筆款項。一審法院據此認定薄熙來身為國家工作人員，利用職務便利，伙同他人侵吞公款500萬元，其行為已構成貪污罪。被告人薄熙來及其辯護人針對貪污罪指控所提出的主要辯解和辯護意見是：其一，在所指控的貪污事實發生時，薄熙來系擔任遼寧省人民政府省長一職，不能直接決定、支配大連市的財政事務，故薄熙來不具備構成貪污罪所需的職務便利;其二，薄熙來主觀上沒有貪污公款的主觀故意，客觀上他也未實施侵吞公款的行為，故他不構成貪污罪。那么，應當怎樣看待這兩個問題?

　　首先，關于薄熙來在此項貪污事實中是否具有職務便利?一審判決認定薄熙來具有職務便利，并提出了兩點理由：一是薄熙來作為遼寧省人民政府省長，其職權覆蓋遼寧省轄下的大連市;二是薄熙來作為該涉案工程的原負責人，他當時對該工程仍負有特定的延續、管理職責，具有管理、支配涉案款項的職務便利。一審法院的這兩點理由是合乎案件事實并有充分確鑿證據支持的，是合乎法理、情理的，因而其結論也是成立的。而且更為重要的還在于，被告人薄熙來實際上也是行使了支配此筆款項的職權。同時，還要看到，作為工程具體負責人的王正剛當然是具有無可辯駁的管理工程款項的職權的，退一步講，即便薄熙來根本不具有管理、支配此項錢款的職務便利，但他伙同王正剛并在王正剛的幫助下，由其妻非法占有此筆錢款，他也當然構成貪污罪，只不過此種情況下他已不是利用自己的職務便利而是利用王正剛的職務便利而已。

　　其次，關于薄熙來是否具備貪污罪的主客觀要件?貪污罪的主觀要件是行為人具有利用自己的職務便利非法占有公共財物的故意心態和犯罪目的，其客觀要件是行為人實施了利用職務便利非法占有公共財物的行為。案件審理查明，被告人薄熙來身為國家工作人員并負責管理該項工程事宜，他在具體負責人王正剛提議將500萬元工程款截留給其家庭的情況下，同意并授意王正剛與其妻薄谷開來商量處理，實際上就是同意把這筆款項轉給薄谷開來，事實上王正剛和薄谷開來也正是按照薄熙來的意思處理的，最終導致這筆款項由薄谷開來控制和占有。這里，薄熙來的同意和對王正剛、薄谷開來的授意就是其利用職務便利伙同王正剛、薄谷開來非法占有這筆款項的行為，此行為完全符合貪污罪的客觀行為特征;同時，通過這一同意和授意行為，被告人薄熙來非法占有這筆款項的主觀意圖和目的也明確無疑，而且被告人實際上也實現了貪污罪這一主觀意圖和犯罪目的。被告人薄熙來辯稱他之所以同意王正剛去找薄谷開來商議，只是因為該款不好處理，想讓薄谷開來幫忙妥善解決，而不是想要其家庭非法占有。正如一審判決所評判：這一辯解得不到相關證據的印證，且完全不符合常理。試以常理衡量：此筆款項再不好處理，若薄熙來不想非法占為己有，他盡可指示王正剛上交給大連市人民政府并簡要說明即可，何用讓王正剛去找并非大連市政府工作人員也與此款毫無關系且身為其妻的薄谷開來去商量怎么處理?薄熙來讓王正剛與薄谷開來商量的，就是怎么樣安全地由薄谷開來也即薄熙來家庭非法占有這筆款項。事實也正是按此邏輯和情理演進的，經過王正剛與薄谷開來的商議和安排，這筆款項經過幾個環節的掩蓋進入了薄谷開來指定的賬戶并為其所控制和占有，薄谷開來證言中說她把此筆款項的事已辦好告訴了薄熙來，薄熙來并無反對意見和追回要求，此筆款項就這樣瞞天過海地成為了薄熙來家庭的財產，直到此次案發才被查處。上述事實和情理也充分說明了薄熙來關于自己無非法占有此筆公款目的之辯解的蒼白無力和完全不成立。

　　三、關于濫用職權罪的認定

　　濫用職權罪是一種故意越權而構成的瀆職犯罪，是指國家機關工作人員超越職權，違法決定、處理其無權決定的、處理的事項，或者違反規定處理公務，致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的行為。根據本案一審判決所認定，2012年1月28日至2月期間，被告人薄熙來作為中共中央政治局委員兼中共重慶市委書記，在有關人員告知其薄谷開來涉嫌故意殺人后，以及王立軍叛逃到美國駐成都總領事館前后，違反規定實施了一系列濫用職權的行為：(1)1月28日晚，時任市公安局局長王立軍將薄谷開來涉嫌殺人事告訴薄熙來;1月29日上午，薄熙來召集王立軍、郭維國(時任市公安局副局長)、吳文康(時任市委副秘書長兼市委辦公廳主任)談話，斥責王立軍誣陷薄谷開來并對王立軍打罵;1月29日晚，根據薄谷開來的要求，薄熙來安排吳文康對揭發薄谷開來涉嫌殺人的公安偵查人員王智、王鵬飛進行調查。通過上述行為，阻止公安機關對其妻薄谷開來涉嫌殺人案件的調查。(2)1月29日至2月2日期間，在未按規定報公安部同意的情況下，通過其提議和主持召開中共重慶市委常委會議，決定免去王立軍的中共重慶市公安局黨委書記、局長職務。(3)2月7日凌晨，薄熙來在其住處縱容薄谷開來參與了對王立軍叛逃應對措施的研究，并同意薄谷開來的提議，批準對外發布了王立軍因精神和身體問題正接受“休假式治療”的虛假消息。(4)2月15日，薄熙來要求重慶市公安局對舉報薄谷開來涉嫌殺人的警官王鵬飛進行立案偵查;2月17日，經薄熙來提議和批準，取消了時任重慶市渝北區副區長王鵬飛繼續作為該職務的候選人的提名。一審法院認定，被告人薄熙來的上述濫用職權行為，是導致“11·15”案件(即薄谷開來涉嫌殺人案)不能依法及時進行查處和王立軍叛逃事件發生的重要原因，并造成特別惡劣的社會影響，致使國家和人民利益遭受重大損失，因而其行為依法構成濫用職權罪且屬情節特別嚴重。

　　被告人薄熙來及其辯護人針對濫用職權罪的指控提出辯解和辯護意見，認為薄熙來的行為不構成濫用職權罪;一審判決結合在案證據證實的上述案件事實給予了充分有力的回應，認為薄熙來構成濫用職權罪是無疑的。筆者充分認可一審判決對此罪的認定和對辯解、辯護意見的回應，認為以事實為依據、以法律為準繩來衡量，薄熙來的行為完全構成了濫用職權罪且屬情節特別嚴重。我國刑法中濫用職權罪的主觀要件為故意，其內容為行為人明知自己的行為系濫用職權，會導致公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的結果，并希望或放任這種結果的發生的心態。被告人薄熙來的所作所為充分證明他完全具備了濫用職權罪的故意心態。濫用職權罪的客觀要件有兩項內容：一是行為人實施了濫用職權的行為，被告人薄熙來的上述行為完全超越了其正當職權而是不折不扣的濫用職權的行為。二是行為人濫用職權的行為“致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失”。對此要件，最高人民檢察院2005年通過并于2006年7月26日公布施行的《關于瀆職侵權犯罪案件立案標準的規定》第1條中有“嚴重損害國家聲譽，或者造成惡劣的社會影響的”應作為濫用職權罪案立案追訴的明確規定;最高人民法院、最高人民檢察院2012年通過、公布并于2013年1月9日起施行的《關于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋(一)》第1條第1款也有把“造成惡劣社會影響的”認定為濫用職權罪法條的“致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失”的規定，其第1條第2款更進一步把濫用職權行為“造成特別惡劣社會影響的”規定為構成濫用職權罪“情節特別嚴重的”之加重構成。對照被告人薄熙來的濫用職權行為之后果，致使一起性質和后果極為嚴重的高官親屬故意殺害外國人的案件不能及時依法查處，辦案人員受到非法調查乃至立案偵查;地方大員無視中央規定任意任免要職;身居要職的王立軍叛逃到外國領事館而使全世界驚愕;身為殺人嫌犯且無國家工作人員身份的薄谷開來竟然被薄熙來允許參與對王立軍叛逃事件的應對處理及利用公權力對自己的罪行予以掩蓋。如此鬧劇，竟然在作為黨和國家領導人暨重慶市一把手的薄熙來的支持和導演下進行，這哪里還有一點點黨紀國法的影子?這難道還稱不上是造成特別惡劣的社會影響嗎?因此，被告人薄熙來的行為完全構成濫用職權罪，而且因“造成特別惡劣社會影響”而屬于“情節特別嚴重”之犯罪情形。

　　四、關于刑罰裁量

　　本案在依據罪刑法定原則和犯罪構成規范認定被告人薄熙來的行為構成三種犯罪的基礎上，對被告人的刑罰裁量應貫徹我國刑法的兩項基本原則：一是刑法典第4條規定的適用刑法人人平等的原則，即對任何人犯罪在適用法律上一律平等，不允許任何人有超越法律的特權。根據此原則，對身為黨和國家領導人的薄熙來構成的三種犯罪依法懲處，正是對平等適用刑法、摒棄法外特權的原則與理念的貫徹。二是刑法典第5條規定的罪責刑相適應的原則，即所判刑罰的輕重，應當與犯罪分子所犯罪行和其承擔的刑事責任相適應。被告人薄熙來所犯的三種罪行各有其犯罪情況，刑罰裁量應在衡量其犯罪危害之基礎上，再考量其主觀惡性和人身危險性，并根據這些情況所決定的刑事責任程度，進而裁量適用恰當的刑種刑度。此外，由于薄熙來構成三種犯罪，決定執行的刑罰還要遵循刑法規定的數罪并罰的規則。一審判決對被告人薄熙來所犯罪行的刑罰裁量，充分貫徹和體現了上述刑法原則和規則。

　　首先，關于受賄罪的量刑。一審法院認定，被告人薄熙來身為國家工作人員，接受唐肖林、徐明請托，利用職務便利為相關單位和個人謀取利益，直接收受唐肖林給予的錢財，明知并認可其家庭成員收受徐明給予的財物，其行為已構成受賄罪，受賄金額為人民幣2044萬余元。對薄熙來構成的受賄罪應當怎樣量刑?根據刑法典第386條規定，對犯受賄罪的，根據受賄所得數額及情節，依照第383條關于貪污罪處刑的規定處罰。結合刑法典第386條和第383條的規定可知，犯受賄罪，受賄數額在10萬元以上的，處10年以上有期徒刑或無期徒刑，可以并處沒收財產;情節特別嚴重的，處死刑，并處沒收財產。薄熙來受賄數額為2044萬余元，一審法院以受賄罪判處其無期徒刑，剝奪政治權利終身，并處沒收個人全部財產。判處薄熙來無期徒刑這一刑罰裁量是否妥當，是重是輕?下面予以簡析：

　　一方面，對薄熙來受賄罪判處無期徒刑是否判輕了?一審判決沒有認定其所犯受賄罪為“情節特別嚴重”，若作此認定依法就必須判處死刑(包括死緩)。對于貪污罪、受賄罪的“情節特別嚴重”，尚未有司法解釋予以明確界定，一般認為可以包括：數額特別巨大，遠遠超出10萬元;犯罪集團的首要分子;因犯罪行為造成其他嚴重后果或者極其惡劣的社會影響，如貪污數額巨大的救災、救濟、優撫、扶貧等特定款物，因受賄為行賄人謀利益而造成國家、社會重大損失等。被告人薄熙來受賄達2044萬余元，當屬數額特別巨大，由此而認定為“情節特別嚴重”也似無不可;但受賄罪的處罰規定特別強調要結合受賄數額及情節考慮，不能單純以受賄所得數額多少決定刑罰的輕重，而本案的受賄除數額特別巨大以外其他情節尚屬一般，若認定為“情節特別嚴重”似為過分強調了數額而未注意其他情節;更為重要的是我國近年來正進行死刑改革，尤其強調對非暴力犯罪要嚴格限制、努力減少死刑的適用。綜合考慮上述情況，一審法院沒有認定薄熙來所犯受賄罪屬于“情節特別嚴重”，這樣也就避免了適用死刑(包括死緩)，這一掌握應該說是妥當的、理性的。

　　其次，關于貪污罪的量刑。一審法院認定薄熙來身為國家工作人員，利用職務便利，伙同他人侵吞公款，其行為已構成貪污罪，貪污數額為人民幣500萬元。依據刑法典第383條第1款關于貪污罪處罰的規定，個人貪污數額在10萬元以上的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，可以并處沒收財產;情節特別嚴重的，處死刑，并處沒收財產。一審法院按貪污罪判處薄熙來有期徒刑15年，并處沒收個人財產人民幣100萬元。這一量刑是否妥當?一審判決沒有認定其貪污罪屬于“情節特別嚴重”，因而排除了死刑(包括死緩)的適用;一審判決在其犯罪數額所對應的10年以上有期徒刑或者無期徒刑的量刑幅度中，沒有選擇無期徒刑，而是選擇了15年有期徒刑。應該說，一審判決對薄熙來所犯貪污500萬元罪行的量刑，也是合法合理、顯然不重的。

　　再次，關于濫用職權罪的量刑。一審判決認定，薄熙來作為國家機關工作人員，濫用職權，致使國家和人民利益遭受重大損失，其行為已構成濫用職權罪，且屬情節特別嚴重。依據刑法典第397條第1款的規定，構成濫用職權罪，情節特別嚴重的，處3年以上7年以下有期徒刑。根據薄熙來所犯濫用職權罪的危害程度及其對應的法定刑之規定，一審法院依法從嚴判處其有期徒刑7年，這也是合法合理的。

　　最后，關于數罪并罰。由于被告人薄熙來所犯之罪均被依法判處刑罰，因而應當依法適用數罪并罰的規則。被告人薄熙來所犯三罪判處的主刑分別為無期徒刑、15年有期徒刑和7年有期徒刑，按照刑法典第69條的規定和相關理論與實踐，判決宣告的數罪之主刑中無期徒刑和有期徒刑并存的，采用吸收原則決定執行的刑罰，即應決定執行一個無期徒刑，低于無期徒刑的其他主刑亦不再執行。因此，一審判決決定對薄熙來執行無期徒刑，剝奪政治權利終身，并處沒收其個人全部財產。

　　綜上所述，薄熙來案件的一審審理在嚴格遵循刑事訴訟程序和彰顯程序正當的基礎上，又作出了定罪正確、量刑適當、于法有據、于情有理的一審判決，從而實現了案件審判的實體正義，使本案審判成為貫徹現代刑事法治精神、兼具程序正當與實體正義的典范。認真總結和深入研究本案的審判經驗并予以弘揚，對于促進我國刑事法治當頗有助益。

　　(作者系中國刑法學研究會會長、北京師范大學刑事法律科學研究院暨法學院教授)